Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1285845 (com repercussão geral – Tema 1135), os ministros do STF (por maioria de votos: 8 a 3), decidiram que é constitucional a inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB – Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta. O caso foi julgado em plenário virtual, prevalecendo a tese proposta por Alexandre de Moraes.
Em abril deste ano, o plenário da Corte reconheceu a repercussão geral da matéria. No caso em exame, uma empresa recorre de acórdão do TRF da 4ª região que entendeu não ser possível ao contribuinte excluir o ISS da base de cálculo da CPRB instituída pela lei 12.546/11.
Segundo a empresa, a base de cálculo da contribuição ultrapassa os limites econômicos previstos na Constituição Federal. Alega, ainda, que a lei prevê exceções, mas não define claramente o alcance do fato gerador da obrigação tributária, prejudicando a efetividade da capacidade contributiva, já que onera receita irreal, meramente presumida ou fictícia.
Voto do relator
O relator Marco Aurélio, que ficou vencido em seu voto, sugeriu a seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.”
O voto do relator Ministro Marco Aurélio pode ser assim resumido:
“Ao apreciar o recurso extraordinário nº 240.785, da minha relatoria, com acórdão veiculado no Diário da Justiça eletrônico de 16 de dezembro de 2014, o Colegiado Maior proclamou a impropriedade de incluir-se o ICMS na base de incidência da Cofins:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.
(…)
Na esteira dos pronunciamentos, examinando, em Sessão Plenária Virtual, o recurso extraordinário nº 1.187.264, redator do acordão ministro Alexandre de Moraes, veiculado no Diário da Justiça eletrônico de 19 de maio de 2021, assentei a ilegitimidade de ter-se a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, uma vez não revelada riqueza própria, sendo impertinente articulação sobre a natureza facultativa da tributação com vistas a flexibilizar a observância ao figurino constitucional. Nada obstante a controvérsia em análise envolva a inclusão de imposto diverso – o ISS – na base imponível da Contribuição, ante a premissa adotada, versando o figurino constitucional das contribuições, cumpre reiterar o que fiz ver na ocasião
(…)
Daí a relevância da advertência feita pelo ministro Luiz Gallotti, em Sessão Plenária, por ocasião do julgamento do extraordinário de nº 71.758: “Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição.”
(…)
O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.
(…)
O alcance da tributação deve ser definido a partir da esfera de direitos de titularidade do sujeito passivo da obrigação: apenas há potencialidade para contribuir quando a grandeza prevista na norma envolve conteúdo econômico real. O simples ingresso e registro contábil de importância não a transforma em receita.
É impróprio concluir que os valores alusivos ao ISS, considerado o destino aos cofres dos Municípios, sinaliza medida de riqueza apanhada pelas expressões contidas no incido I, alínea “b”, do artigo 195 da Constituição Federal.”
As ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia acompanharam o relator.
Divergência
Prevaleceu a divergência aberta pelo Min. Alexandre de Moraes. Eis a tese fixada: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.”
O Ministro Alexandre relembrou, em seu voto, o julgamento recente do RE 1.187.264, no qual os ministros do STF decidiram que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.
Moraes pontuou, também, que a parte recorrente não logrou comprovar a alegada violação à capacidade contributiva, limitando-se a afirmá-la de forma abstrata e genérica.
Ainda do voto do Ministro Alexandre se pode extrair as seguintes premissas:
“A hipótese dos autos cuida de contribuição social com fundamento constitucional distinto do tratado no julgamento do RE 574.706-RG (Tema 69) por esta CORTE. No referido precedente paradigma, discutia-se controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais para o PIS e a COFINS, que encontram amparo no art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal. No caso agora em análise, trata-se de contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a receita bruta – CPRB, instituída pela Lei 12.546 /2011, com fundamento no art. 195, I, ‘a’, § 13 da Lei Maior.
Ressalte-se que, recentemente o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL analisou questão semelhante à dos autos, relativamente à contribuição previdenciária substitutiva, instituída pela Lei 12.546/2011 no julgamento do RE 1.187.264-RG, Tema 1.048 da Repercussão Geral. No referido precedente paradigma, esta SUPREMA CORTE fixou tese no sentido de que “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.” O acórdão foi assim ementado:
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Portanto, aplica-se, ao caso, o entendimento firmado no Tema 1.048 da Repercussão Geral (É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB), que igualmente versa sobre a contribuição previdenciária substitutiva instituída pela Lei 12.546/2011, sendo absolutamente incabível a aplicação do entendimento firmado no julgamento do RE 574.706-RG, Tema 69 (O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS)
(…)
Não bastasse isso, se acolhesse a presente demanda, esta SUPREMA CORTE estaria atuando como legislador positivo, modificando as normas tributárias inerentes à contribuição previdenciária substitutiva instituída pela Lei 12.546/2011, o que ensejaria violação também ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da Carta Magna). A propósito, veja-se:”
A divergência foi acompanhada por Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Dias Toffoli, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques.
